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Bereits seit Jahren ist der Arbeitnehmerdatenschutz in der Diskussion. Einen Teil davon will die Bundesregierung nunmehr verwirklichen. So sieht die geplante Neuregelung zum allgemeinen Datenschutz unter anderem ein Kündigungsverbot von einem Jahr vor, wenn es sich beim Datenschutzbeauftragten um einen Mitarbeiter handelt. Unternehmen können auf die angedachten Änderungen mit der Bestellung externer Datenschutzbeauftragten reagieren.
Aufgrund der zahlreichen Skandale im Umgang mit personenbezogenen Daten hat die Regierung den „Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Bundesdatenschutzgesetzes und zur Regelung des Datenschutzaudits“ (Stand 13.10.2008) vorgelegt. Neben den beiden Kernbestandteilen des möglichen Wegfalls des so genannten Listenprivilegs und der Einführung einer freiwilligen Datenkontrolle mit anschließendem Prüfsiegel sieht der Entwurf auch eine Ausdehnung des Kündigungsschutzes für Datenschutzbeauftragte vor, wenn diese im Unternehmen beschäftigt sind (so genannter betrieblicher Datenschutzbeauftragter).
Nach § 4 f Absatz 3 Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) sollen die neuen Sätze 5 bis 8 eingefügt werden. Demnach soll die Kündigung eines Mitarbeiters generell unzulässig sein, wenn er noch als betrieblicher Datenschutzbeauftragter wirksam tätig ist. Die Entlassung dürfe in diesem Fall nur dann erfolgen, wenn auch eine fristlose Kündigung aufgrund des Vorliegens eines wichtigen Grundes erlaubt wäre. Ist der Mitarbeiter nicht mehr im Amt als betrieblicher Datenschutzbeauftragter, soll eine Entlassung nur dann rechtmäßig sein, wenn nach seiner Abbestellung ein Jahr vergangen ist. Zulässig ist aber wiederum die Kündigung beim Vorliegen eines wichtigen Grundes, der auch eine sonstige außerordentliche Entlassung rechtfertigen würde.
Hinweis: Nach dem neuen Entwurf vom 22.10.2008 ist der hier besprochene Kündigungsschutz für den betrieblichen Datenschutzbeauftragten gänzlich gestrichen worden. Es bleibt abzuwarten, ob die Streichung tatsächlich auch in den späteren Gesetzesentwurf übernommen wird.
Begründung der Regierung
Insgesamt will die Bundesregierung die Stellung des betrieblichen Datenschutzbeauftragten stärken. Dazu verweist die Begründung darauf, dass das Tätigkeitsfeld des Beauftragten für den Datenschutz mit anderen „privilegiert geschützten Funktionsträgern“, wie etwa dem Gewässerschutzbeauftragten, des Immissionsschutzbeauftragten oder des Betriebratsmitglieds vergleichbar sei. Dies rechtfertige einen verstärkten Kündigungsschutz. Zwar sehe das derzeit geltende BDSG schon ein Benachteiligungsverbot gegenüber dem betrieblichen Datenschutzbeauftragten vor.
Das Benachteiligungsverbot habe aber aufgrund verschiedener Urteile deutscher Arbeitsgerichte in Bezug auf ausgesprochene Kündigungen nicht ausgereicht, so dass sich die Regierung diesbezüglich zu einer Änderung veranlasst sah. Neben den Änderungen zur Zulässigkeit von Kündigungen sieht der Gesetzesentwurf einen verbrieften Anspruch des Datenschutzbeauftragten auf Aus- und Weiterbildung vor. Damit will die Regierung sicherstellen, dass der Beauftragte die erforderliche Fachkunde besitzt, wie es § 4 f Absatz 2 Satz 2 BDSG vorschreibt.
Wie viel Bildung ein Datenschutzbeauftragter in der Praxis tatsächlich benötigt, lässt der Entwurf offen und verweist nebulös darauf, dass sich das Maß der erforderlichen Fachkunde „nach dem Umfang der Datenverarbeitung der verantwortlichen Stelle und dem Schutzbedarf der personenbezogenen Daten, die die verantwortliche Stelle erhebt oder verwendet“, bemisst. Klar regelt das Exposé die Kostentragungspflicht. Diese liegt beim Unternehmern, das den Beauftragten für den Datenschutz für die Teilnahme an Schulungs- und Bildungsveranstaltungen freistellen und die anfallenden Kosten übernehmen muss.
Reaktionsalternative für Unternehmen
Die deutlichen Verschärfungen in Bezug auf die Kündigung noch bestellter oder abbestellter Datenschutzbeauftragter könnte bei manchem Unternehmer zu dem Entschluss führen, lieber gar keinen Datenschutzbeauftragten zu bestellen, anstatt beispielsweise die einjährige Kündigungsschutzfrist eines Mitarbeiters in Kauf zu nehmen. Doch davor ist zu warnen. Schließlich stellt die Nichtbestellung eines betrieblichen Datenschutzbeauftragten gem. § 43 Absatz 1 Nr. 2 BDSG eine Ordnungswidrigkeit dar und kann mit einem Bußgeld von bis zu 25.000 Euro geahndet werden. Aufgrund der hohen Wellen der vergangenen Datenschutzskandale ist damit zu rechnen, dass die Regierung beziehungsweise die Länder mehr Personal zur Kontrolle der Einhaltung des Datenschutzes einstellen werden. Damit wächst das Risiko für Unternehmen, die keinen Beauftragten für den Datenschutz bestellt haben.
Eine echte Reaktionsalternative auf die geplanten Änderungen stellt die Bestellung von externen Datenschutzbeauftragten dar; mithin Personen, die nicht im Unternehmen beschäftigt sind. Dass die Ernennung von firmenunabhängigen Dritten zulässig ist, schreibt das Gesetz in § 4 f Absatz 2 Satz 3 BDSG ausdrücklich fest. Der Vorteil der Auslagerung liegt zum einen in der Vertragsautonomie und zum anderen in der Kostenstruktur. Anders als beim Arbeitnehmer kann mit dem externen Datenschutzbeauftragten vertraglich eine bestimmt Laufzeit vereinbart werden. So etwa die Bestellung für ein Jahr, die sich automatisch um ein weiteres Jahr verlängert, wenn keine der Vertragsparteien kündigt.
Der andere Vorteil liegt in den Kosten. Wird mit dem Datenschutzbeauftragten mit einem Fixhonorar oder auf Stundenbasis abgerechnet, ist es seine vertragliche Pflicht, selbst für seine Fortbildung zu sorgen. Anders als beim Mitarbeiter muss dieser nicht von der Arbeit freigestellt werden und auch müssen seine Weiterbildungskosten nicht übernommen werden. Ein weiterer, nicht zu unterschätzender Vorteil des externen Datenschutzbeauftragten liegt in dessen Haftung. Kommt es aufgrund einer fehlenden oder fehlerhaften Beratung zu datenschutzrechtlichen Verstößen und wird das Unternehmen in Anspruch genommen, so kann das Unternehmen regelmäßig beim externen Datenschutzbeauftragten Regress nehmen. Bei einem Fehlverhalten des Mitarbeiters, der zum firmeninternen Datenschutzbeauftragten bestellt wurde, ist dies nur in seltenen Fällen möglich. Namentlich dann, wenn er vorsätzlich oder grob fahrlässig gehandelt hat.
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